需求引領 未來可期
作者：楊帆（總經理） 韓駿（綜合法務部經理） 時間：2021-12-09 瀏覽：
——淺讀《政府采購需求管理辦法》的幾點思考
今年4月，財政部印發的《政府采購需求管理辦法》（以下簡稱《辦法》）一直是業界關注的焦點。本文作者試從制度背景、亮點內容、實操中關切的問題三方面進行分析，把所思所想與業界同仁分享。
●制度背景
自2000年《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）和2003年《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）頒布實施以來，為了促進政府采購工作從無序走向有序，中國的政府采購制度更多強調程序的公平、公開與公正，更多關注對流程的控制，強調流程的合法性和合規性。這種“輕兩頭、重中間”的制度設計，有效規范了政府采購流程，一定程度上遏制了當時的腐敗現象。但是，隨著中國政府采購行業20年的不斷發展，這種制度設計也面臨一些問題，比如，法律制度對流程的規定過于苛刻和細致，但又無法窮盡招標過程中面臨的所有情況，導致某些法律規定過于僵化和刻板，執行“走樣”。幾萬元采購額的項目也要采用公開招標的情況時有發生，公開招標成為了采購人免責的“法寶”。
從《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》和《政府采購需求管理辦法》中，筆者可以看到，監管部門已經認識到了上述問題，中國政府采購頂層設計已經向“兩端管起來，中間更靈活”轉變。結合各地代理機構轉型、集采機構競爭、電子化平臺的使用等諸多思路和舉措，筆者可以感受到各方在政府采購制度改革方面所做的努力。
據此，筆者認為，在目前政府采購修法的背景下，財政部近期推出的《政府采購需求管理辦法》提出了一系列新要求，強調用需求引領政府采購全過程。
●需求管理辦法的主要亮點
亮點一：需求引領政府采購全過程
近年來，“天價采購”“0元采購”“質次價高”等現象屢見不鮮，“黑心棉”“床垮垮”等政府采購反面事例飽受社會詬病。如，筆者了解到，某采購人采購電梯和電梯井，在簽訂合同時發生了爭議。采購人認為在招標文件中清楚地寫出了電梯井的規格、材料和材質，因此采購電梯應該包括電梯井。但是，供應商認為，招標文件對電梯井相關參數的描述，只是為電梯配套服務的，采購標的不包括電梯井，雙方各執一詞，導致合同沒有達成。又如，某采購人需要為期3年的證件制作服務，服務到期后，采購人認為供應商制作證件時購買的硬件設備都應歸采購人所有，而供應商認為采購人購買的是證件制作服務，不包括履行義務過程中購買的硬件設備，雙方產生了分歧。再如，某采購人真實需求是采購一批具有存儲功能的U盤，最后招標購買了一批蘋果公司的iPod，不僅具有存儲功能，而且還具備游戲、音樂等功能，但是否有必要，結果很明顯。綜上，上述政府采購問題產生的原因在于，需求不清楚、表述不規范、含義不準確。因此，本次《辦法》特別強調了“需求”的重要性，用“需求”引領政府采購全過程。
比如，《辦法》第九條指出，采購需求應當清楚明了、表述規范、含義準確。
《辦法》第十條指出，采購人可以在確定采購需求前，通過咨詢、論證、問卷調查等方式開展需求調查，了解相關產業發展、市場供給、同類采購項目歷史成交信息，可能涉及的運行維護、升級更新、備品備件、耗材等后續采購，以及其他相關情況。值得指出的是，筆者認為第十條中提到的咨詢、論證、問卷調查3種方式僅僅是示例，在實際執行時并不限于以上3種方式，還可以采取其他方式，如赴現場調研等。
《辦法》第十一條規定了必須進行需求調查的4類項目，可以概括為“錢多、重要、專業、自愿”，同時，確定了2種可以不重復調查的情況，即1年內已進行需求調查的項目，在對采購項目開展可行性研究等前期工作中已開展需求調查工作的項目。
通過上述制度設計，確保了采購需求客觀、明了，為后續政府采購工作奠定了堅實的基礎。
亮點二：還權于采購人、還責于采購人
自2000年《招標投標法》實施后，我們設計了采購人、代理機構、專家、供應商共同參與的政府采購制度，其制度設計初衷應是實現“相互制約、相互監督”。但是，20多年的政府采購實踐表明，一方面，極小部分違法亂紀的采購人將代理機構和專家作為“擋箭牌”，躲到幕后，暗地操控結果；另一方面，一些不良代理機構和不良專家控標的事例也時有發生。因此，此前的制度設計并沒有達到理想的效果。
近年來，隨著反腐敗工作的不斷深入，我國逐漸建立起了完備的監督和監察機制，使采購人既不敢腐也不能腐，但與此同時，由于監督機制并不完善，部分專家仍有可乘之機，敢于鋌而走險。為此，還權于采購人、還責于采購人，回歸政府采購本質，壓實采購人責任，將原先的部門責任、個人責任，上升為“法人”責任，成為了本《辦法》的又一個亮點。
比如，《辦法》第五條指出，采購人對采購需求管理負有主體責任，按照本辦法的規定開展采購需求管理各項工作，對采購需求和采購實施計劃的合法性、合規性、合理性負責。主管預算單位負責指導本部門采購需求管理工作。
《辦法》第二十七條指出，采購人應當將采購需求管理作為政府采購內控管理的重要內容，建立健全采購需求管理制度，加強對采購需求的形成和實現過程的內部控制和風險管理。本條充分反映了落實主體責任，防范采購風險的要求。
亮點三：招標工作有計劃、有預案
放眼世界采購制度改革浪潮，政府采購越來越重視工作預想和工作預判。如，世界銀行為了加強對投資貸款項目資金的使用管理，適應全球范圍內新技術發展、采購模式創新等形勢變化，此前發布了新采購體系，更加關注物有所值、更加注重采購結果、更加尊重采購項目個性化需求的發展趨勢。其中，“項目采購策略”是整個體系的重要一環，它要求分析項目需求，評估項目運行環境、機構執行能力、市場供應能力、項目風險等因素，確定風險管理措施與合同管理計劃，做出最佳的采購安排。如政府采購制度較為完善的美國，也突出政府采購活動開展前計劃的重要性。
本次《辦法》借鑒國際前沿的改革思路，首次強調在采購活動開始前進行采購安排，并考慮到保持與“上位法”概念統一，將其命名為“采購實施計劃”，即圍繞采購需求，制定合同訂立安排與合同管理安排，提前預判風險。
在合同訂立安排中，《辦法》第十八條提出，根據采購需求特點提出的供應商資格條件……業績情況作為資格條件時，要求供應商提供的同類業務合同一般不超過2個，并明確同類業務的具體范圍。這要求采購人根據需求情況，提前考慮好資格條件，可以將與履行合同相關的業績作為資格條件，確保采購程序的順利實施。但同時，我們依然要結合《中華人民共和國政府采購法實施條例》等，在業績中不得限定特定行政區域、特定行業、特定規模，避免對中小企業的歧視與差別待遇。
《辦法》第十九、第二十一條同樣也是重磅條款，其區分了三種情況：一是需求客觀明確且規格標準統一的項目。二是客觀明確且技術復雜專業性強的項目。三是不客觀明確需供應商提供方案的項目。針對以上情況，《辦法》建議了具體的采購方式、評審方法，讓采購人根據采購需求的實際情況，提前選擇采購方式，減少流標和質疑投訴風險，增強政府采購公正性。特別是《辦法》第二十一條首次提出全生命周期成本的概念，對提升政府采購工作的有效性具有非常重要的意義。如長期以來，打印機行業一直推行“低價機器+高價原裝耗材”的盈利模式，如果采購需求及評審因素設置不考慮全生命周期成本，就會有企業以超低或近于白送的價格“搶標”，后期再通過強制購買高價原裝耗材盈利，從全生命周期來看，“低價機器+高價原裝耗材”成本遠遠高于“高價機器+低價通用耗材”，造成虛高的項目節約率和真實的財政性資金浪費。
在合同管理安排中，注重預判合同訂立風險與合同履行風險，防止中標供應商“坐地起價”。《辦法》第二十三條強調，對于長期運行的項目，要充分考慮成本、收益以及可能出現的重大市場風險，在合同中約定成本補償、風險分擔條款。對于《辦法》第十一條規定范圍的采購項目，合同文本應當經過采購人聘請的法律顧問審定。
《辦法》第二十四條和第二十五條從全過程的角度，分別強調要提前預判履約驗收與合同履行過程中的風險，確保采購目的的實現。
亮點四：風險防控貫穿全過程
做好采購過程中的風險防控也是全球政府采購改革中的主流做法。以世界銀行為例，其在這方面有三種做法：一是對于高價值、高風險的采購項目實施基于風險的事前或事后審查制度。二是開發“采購信息追蹤系統”，對采購活動實施全程跟蹤，界定采購風險，獲取采購信息，監控、報告采購流程，“采購信息追蹤系統”對于及時發現和解決問題具有十分重要的作用。三是強化合同管理，設定關鍵績效指標，確保雙方切實履行合同、管理合同風險。合同完成后，還要對合同履行情況進行績效評估。
此次，《辦法》也處處體現風險意識，除了上述提到的履約驗收風險與合同履行風險防控外，還特別提出建立審查工作機制。如，《辦法》第二十九條明確指出，采購人應當建立審查工作機制，在采購活動開始前，針對采購需求管理中的重點風險事項，對采購需求和采購實施計劃進行審查。《辦法》第三十條、三十一條指出，審查分為一般性審查和重點審查，特別是在重點審查中，強調開展競爭性審查、采購政策審查、非歧視性審查、履約風險審查、其他內容等五項審查內容。通過上述審查機制，加強了事前風險防控，減少了事后的質疑投訴風險，確保了采購過程的順利開展。
●實操中比較關切的幾個問題
關于需求調查成果文件缺少標準的問題。需求調查的實質是對項目進行可行性、合理性的經濟分析，為采購需求“清楚明了、表述規范、含義準確”提供依據，筆者認為其作用類似于工程中的可研報告。《辦法》雖然明確了需求調查的范圍、方式以及內容，但是，對于需求調查要達到什么深度，其成果文件是什么、應達到什么標準，對需求編制起到什么作用等問題，并沒有相關規定。從《辦法》的制度設計來看，需求調查、需求編制、需求和實施計劃審查僅僅作為采購人的內控制度安排，但如果調查是孤立的，結果轉化成果不明確，調查可能流于形式，要么結果片面，要么僅僅是幾張表格、幾行字應付了事，不能真正對采購需求提供有利支撐。
建議相關監管部門能就需求調查成果文件形式和內容構成加以明確，同時，出臺相關指導案例，明確工作標準。
關于咨詢費用收取標準的問題。從近幾年政府采購制度改革方向和監管部門總體思路來看，《辦法》在壓實采購人責任的同時，更加鼓勵代理機構向專業化咨詢方向轉型，將服務鏈條從單一招標延伸至政府采購全過程咨詢，為采購人提供更為全面和細致的服務。但是，《辦法》出臺后，由于代理機構咨詢費缺少官方指導意見和標準，一方面，從采購人角度講，需求調查等咨詢費用支出沒有依據，面對日益嚴格的審計和紀檢監察，其在委托代理機構支付咨詢費用時顧慮較多；另一方面，從代理機構角度講，為獲得市場和業務，主動降低價格，甚至提供免費服務，短期內沒有問題，但長期看，代理機構工作內容增加、成本增加，但收入水平未增加或增加有限，可能會造成行業“重價格、輕服務”的亂象，導致執行《辦法》流于形式或執行走樣等問題。因此，筆者希望相關部門能出臺全過程咨詢費用收取指導意見，促進社會代理機構向專業化方向轉型。如暫時出臺指導意見確有困難，建議出臺指導案例，并在案例中公布收費情況，為行業提供指導。
關于《辦法》中客觀量化的問題。《辦法》指出，采購需求客觀、明確且技術較復雜或者專業性較強的項目可以通過綜合性評審選擇性價比最優的產品，該類項目中的客觀不可量化指標應當作為實質性要求，不得作為評分項。從實踐來看，技術較復雜、專業性較強的項目，采購人可能沒有能力去提取關鍵指標，或者指標不都適合量化，或者指標不能完整描述產品，強行用“客觀量化”的標準去進行評審打分，易出現“高分低能”的情況，指標很好，結果欠佳。究其原因，不能全都歸究于采購人和代理機構專業性不足，更多是因為企業管理水平、制造水平、工藝水平甚至道德誠信水平欠缺，進而對產品質量造成了影響，但這些因素既不客觀也不可量化。同時，如果評審指標完全客觀量化，部分政府采購的“老油條”廠商可以通過分析評審指標，設計出政府采購領域專供產品，形成事實上的“劣幣驅逐良幣”。因此，從政策初衷來看，評審指標客觀量化的要求劃定了清晰的競爭賽道，打破了部分項目主觀分控標的怪象，壓縮了權利行使的任性空間，但在采購領域專業力量不足、社會誠信體系不健全、分類行業監管不到位、履約驗收走過場的情況下，如何通過評審因素設定實現政府采購目標仍是需要研究的課題。既然《辦法》的初衷是還權于采購人、還責于采購人，壓實采購人責任，可以考慮，對于切實無法客觀量化的部分，讓采購人真正從有利于實現合同目的的角度出發，設置評分標準，選擇出合適的供應商，實現采購目的。
關于業績作為資格條件的范圍和規模問題。《辦法》對業績作為資格條件范圍和規模作出了限定，其第十八條指出，“業績情況作為資格條件時，要求供應商提供的同類業務合同一般不超過2個，并明確同類業務的具體范圍。涉及政府采購政策支持的創新產品采購的，不得提出同類業務合同、生產臺數、使用時長等業績要求”。結合上位法，業績條件還要考慮“范圍”和“規模”2個因素。“范圍”主要指不得是特定行政區域或特定行業的業績，“規模”主要指不得與規模條件和財務指標掛鉤。但是，在實操過程中，筆者認為，只要是與履行合同相關的“范圍”和“規模”的業績條件，都是具有一定合理性的。
從范圍上說，如某機關招標物業服務，要求施工單位需具備政府機關物業服務經驗，類似這樣的業績限制與履行合同沒有任何關系，明顯是不合理的，但是某采購人資格條件中要求具備辦公樓物業服務經驗，是具備一定合理性的。再如，某采購人要求建設一條海底隧道，并要求施工單位具備隧道的施工業績，考慮到隧道修建的復雜性與普通公路、橋梁的技術方式不同、難度不同，這樣的業績條件可能是具備合理性的。
從規模上說，如“鳥巢”“水立方”等關系國計民生的建設工程，如對企業規模不作限制，個別中小企業依靠制作投標文件中標，而實際又不具備建設能力和資質，必然對國家和社會造成不可估量的負面影響。因此，如果與履行合同相關，是否能適當放寬“規模”條件的限制？這是一個值得商榷的問題。
綜上，筆者認為，《辦法》緊貼國際政府采購發展趨勢，符合中國現有國情，體現出了高層前沿的改革思路。對于實踐中比較關注的問題，筆者也期待相關部門出臺配套的制度文件或舉措。
（作者單位：北京匯誠金橋國際招標咨詢有限公司）
（本文刊載于中國政府采購報第1090期第4版，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。原文鏈接：http://www.cgpnews.cn/epapers/57911?epaper_period_id=6054）
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